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此外，非专业人士还被认为更易于接近，更灵活，那么严苛无情，而且他们的推理建立在理性、平等和公平的基础之上。

为了防止行政机关以实施正当性限制为名而变相地侵害基本权利，从而诱致左手付出、右手收回的风险，宪法学理上要求对基本权利的限制必须基于公益的考量、通过法律的形式方才能够施加， [14]早在法国《人权宣言》中就已经确立了这条基本的原则。1981年，德国联邦宪法法院在一个关涉广播自由的案件中对该种权利的秉性发表见解。

从德国联邦宪法法院的裁判实践来看，20世纪60年代末期以后，为了制止立法者对其判决的忽视，联邦宪法法院采纳了学界早前所提出的期限理论，要求立法机关在限定的期限内制定出相关的立法。他一方面继续奉行法律与道德相分离的核心立场，另一方面又对其先贤所秉持的传统观念进行了修正。[63]客观而论，德沃金所设想的那种塑造手段依然具有明显的自然法色彩， [64]但是，他毕竟在实证法的框架之内搭建起了避免出现规则怀疑论的制度性平台。但是，相较于基本权利的实现而言，这种状况并不意味着行政机关可以取代或者从根本上冲击议会在实现和保障基本权利方面的地位，其原因在于：其一，形成基本权利内容、框定基本权利界限的规则原则上应该是法律。（参见Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, The Bobbs-Merrill Com-pany, Inc.，1955）.英国学者弗格森也指出，国家的建立是偶然的，它确实是人类行动的结果，而不是人类设计的结果。

如此以来，表决结果的正确几率和多数决机制的民主性之间就形成了一种负向的比例关系。但是，它对于现实法律制度的关注却衍生出了对立法理性的过度迷幻，认为人类凭借自身的理性能力能够制定出体系完备、逻辑自恰的完美法典，法官基于逻辑推理就可以解决其面临的所有问题，这在19世纪德国的潘德克吞法学中表现得尤其明显。[2]王以真主编：《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社，1995年版，第399—426页。

侦查机关拥有国家强制力为后盾，先天性地处于优于犯罪嫌疑人的地位。笔者认为，沉默权应否入法，不能单纯取决于其可以遏制刑讯逼供，保障人权或者难于驾驭而影响打击犯罪，而应立足我国本土，在对其侦查实践中诉讼价值进行客观分析的基础上，作出理性的选择。所谓观念层面，是指程序工具主义、有罪推定和口供中心主义等诉讼观念的消极影响。所以，尽管根据沉默权的原有之义，沉默权是国家赋予公民在刑事诉讼中享有的一项基本权利，是公民生存权和发展权的一部分，体现了在刑事诉讼中的主观自治。

随着杜培伍、佘祥林、胥敬祥等人的冤假错案浮出水面，刑讯逼供这一干扰司法公正的顽症，一次次被置于舆论的风口浪尖。同时，也可以避免由于犯罪嫌疑人的虚假供述而冤枉无辜。

如果确立沉默权，势必会在一定程度上影响实体真实的发现，影响指控和定罪的效率。（3）有罪推定残余思想作怪。有的学者认为，刑讯逼供的成因分两个层面，即制度层面和观念层面。因此，笔者建议，沉默权入法应当缓刑。

而法律面前人人平等，不仅是我国公民的一项宪法性权利，而且宪法还将其作为一项基本法律制度来体现立法追求的目的。目前，我国犯罪形势不容乐观。[3]也有的学者认为，刑讯逼供的成因有四种：（1）思想原因。而且在今后一个时期，各种刺激犯罪的因素仍然存在，比如三农问题、贫富差距拉大问题、民族矛盾问题，等等。

（三）沉默权在一定程度上会恶化社会治安形势现阶段，如果沉默权入法会在一定程度上恶化社会治安形势，并非危言耸听。[8]赋予犯罪嫌疑人沉默权，就等于赋予了犯罪嫌疑人对抗司法机关打击犯罪的权利，势必会助长犯罪嫌疑人同侦查人员进行较量的心理，也会成为真正犯罪者逃避法律的保护伞，使被害人的合法权益得不到法律救济。

[4]樊崇义：《第六题·侦查》，载于《刑事诉讼法实施研究》，中国法制出版社2000版，第135—140页。在法律规定犯罪嫌疑人要如实回答侦查人员提问的前提条件下，侦查人员可以依赖犯罪嫌疑人的口供去收集、印证与案件有关的其他证据，查明案情。

但是，现实的侦查实践则是以实体真实的发现为主要价值目标的，在整个侦查程序运作过程中，也是以是否有利于实体真实的发现为判断标准的，这一点是与我国社会的现实状况密切相关的。尤其是恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪、偷渡犯罪以及贿赂犯罪等案件，具有组织严密、作案手段高科技化、证据一对一的特点。尤其在当前侦查资源非常有限，知情人又常常拒绝作证的情况下，通过讯问获取犯罪嫌疑人的口供在侦查破案中显得更为重要。中国现阶段处于社会矛盾凸显期，及时有效地打击各种犯罪，是保护民生、维护社会稳定的头等大事。[4]还有的学者认为，刑讯逼供的成因有主观方面也有客观方面，具体包括：（1）主观唯心主义思想作怪。总之，沉默权的确立，在侦查实践中存在着不同的利益权衡问题。

沉默权是犯罪嫌疑人人权尊严的重要保证，是其作为诉讼主体的基本标志之一，也是贯彻无罪推定原则必不可少的程序法措施。既要有效惩罚犯罪，也要注重保障人权，正确履行法律监督职责，实现诉讼价值的平衡。

严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。程序之正当性要求超越单纯追求实体真实的刑事程序，注重程序的正当性与合理性，强调对犯罪嫌疑人人格尊重和意志自由的尊重与保障，反对在违背犯罪嫌疑人意志的条件下课以真实的义务或者强迫其供述。

从而可能导致具有强制性权力的侦查机关迫使无罪的人特别是其中身心状态处于弱势的人供述自己没有犯的罪，冤枉无辜。但是，如果强调以人的自由、自愿来对抗维护社会稳定的强制力量，在司法实践中对国家安全、秩序必然带来很多不利的影响，加剧人的自由与国家安全的冲突，导致社会治安的恶化[12]。

一、问题的提出8月30日，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》向社会公开征求意见。在提高立案标准之后，1992年立案158万件，1993年161万件，1998年达到198万件，还有323万件治安案件，这些90年代的数据还不包括检察机关立案的数量。因此，对于侦查机关的装备条件、技术手段、侦查策略、侦查人员的素质便提出更高的要求，侦查机关破案就要加大投入，增加成本。（二）沉默权在一定程度上会侵犯被害人的合法权益毋庸置疑，惩罚犯罪和保障人权是现代刑事诉讼中的两项基本价值追求，但也正因如此，刑事诉讼中人权保障的对象往往仅被理解为犯罪嫌疑人，这显然有失偏颇。

[9]进入21世纪，犯罪数量虽然不像前期大幅度的增幅，却始终在高位运行。为此，各国在刑事诉讼理论与实践中大多确立了诉讼主体学说、无罪推定原则以及其他相应规则。

所谓制度层面，是指我国现行诉讼制度中没有确立以权利制约权力的机制，即没有赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权和拒绝供述权，没有确立自白任意性规则和非法证据排除规则。这就意味着犯罪嫌疑人有如实回答的义务。

[6]靳学仁著：《刑讯逼供研究》，中检察出版社，2007年版，第87—138页。近年来，刑讯逼供事件不断被曝光，刑讯逼供致死事件也一再出现。

为此，沉默权应否入法的问题，必须客观、全面评估我国当前的犯罪形势，避免立法改革的超前，影响打击犯罪。特别是毒品案件，大宗的毒品交易往往采取单线联系、人货分离的贩运方式，即便是抓获了运毒者，由于沉默权的存在，也难以从其口中获取与案件有关的信息，使得这类案件的人难审、证难取的特点更加突出。如善意的例外、独立来源的例外、因果联系削弱的例外、公共安全的例外，等等。[5]傅宽芝：《刑讯逼供存在的原因及对策研究》，载于《刑事诉讼法理论与实践》（1999年卷），上海社会科学原出版社，2000年版，第335—359页。

但是，纵观世界刑事诉讼实践，沉默权制度的确立并非有百利而无一害，尤其结合我国侦查实践，其诉讼价值更是有待商榷。这与犯罪的高发案率、高智能形成了较大的反差。

在美国，联邦最高法院通过各种例外判例，也对沉默权适用范围和适用程序进行了限制。尤其对于一些没有传统意义的犯罪现场，没有传统意义被害人的犯罪案件，侦查机关侦破案件就缺少了两条重要的获取犯罪证据的途径，犯罪嫌疑人的口供就显得更为重要。

而犯罪嫌疑人对于自己是否犯罪以及犯罪的全部情况又最为清楚，其供述和辩解是最为重要的证据来源，虽不可视其为证据之王，但也不能忽视其特有的证据价值。因此，让沉默权入法，不仅是保护犯罪嫌疑人、被告人的需要，是实现司法公正的需要，也必然能遏制执法人员的滥权行为，促使其文明执法、公正施法。